АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 14 июня 2016 г. в„– Ф06-9082/2016

Дело в„– А49-12034/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2016 года.
Арбитражный суд Поволжского округа в составе:
председательствующего судьи Баширова Э.Г.,
судей Савкиной М.А., Закировой И.Ш.,
в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу на управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Пензенской области
на решение Арбитражного суда Пензенской области от 21.12.2015 (судья Дудорова Н.В.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2016 (председательствующий судья Корнилов А.Б., судьи Бажан П.В. и Рогалева Е.М.)
по делу в„– А49-12034/2015
по заявлению управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Пензенской области (ИНН 5837023563, ОГРН 1055803502920) к индивидуальному предпринимателю Саркисяну Арутюну Андраниковичу (ИНН <...>, ОГРНИП <...>) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

установил:

управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Пензенской области (далее - заявитель, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Саркисяна Арутюна Андраниковича (далее - ИП Саркисян А.А., индивидуальный предприниматель) к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
Решением Арбитражного суда Пензенской области от 21.12.2015, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2016, в удовлетворении требований заявителя отказано.
Заявитель, не согласившись с принятыми по делу судебными актами, обратился в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить как несоответствующие нормам материального и процессуального права, фактическим обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования в полном объеме.
Проверив законность обжалуемых судебных актов, исходя из требований статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и доводов, содержащихся в кассационной жалобе, арбитражный суд кассационной инстанции приходит к выводу об отмене принятых по делу судебных актов, а дело направлению на новое рассмотрение ввиду не исследования всех обстоятельств дела имеющих значение для правильного разрешения спора в силу следующего.
Судебными инстанциями, из материалов настоящего дела установлено, что 15.09.2015 в административный орган обратилась гражданка с жалобой на употребление ею в пищу шаурмы, приобретенной в предприятии быстрого питания "Денер" (бистро), принадлежащего ИП Саркисян А.А., расположенного по адресу: город Пенза, улица Пушкина, 15, повлекшее расстройство здоровья, на основании которого административным органом было вынесено определение от 23.09.2015 в„– 669Р о возбуждении в отношении индивидуального предпринимателя дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ и проведении административного расследования.
В ходе административного расследования 24.09.2015 произведен осмотр торговой точки и отобран образец: шаурма в сырном лаваше, дата выработки 24.09.2015, производитель ИП Саркисян А.А., изготовленная в предприятии общественного питания "Бистро" по адресу город Пенза, улица Пушкина, 15, для направления на микробиологические исследования в ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Пензенской области", по результатом которых составлен протокол лабораторных исследований (испытаний) и измерений от 01.10.2015 в„– 1.15998 об обнаружении в шаурме БГКП (колиформы) в 1,0 г. при величине допустимого уровня "не допускается в 1,0 г.".
Согласно экспертному заключению от 02.10.2015 к протоколу лабораторных исследований (испытаний, измерений) от 01.10.2015 в„– 1.15998 указанный образец не соответствует требованиям приложения 1, приложения 2, пункта 1.8 ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" по микробиологическим показателям (обнаружено в 1,0 г. БГКП (колиформы)).
На основании результатов лабораторных исследований и экспертного заключения административным органом составлен в отношении ИП Саркисян А.А. протокол от 09.10.2015 в„– 269АР об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.
Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Управления в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП Саркисян А.А. к административной ответственности.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, судебные инстанции исходили из самого факта отсутствия достаточных и неоспоримых доказательств нарушения ИП Саркисян А.А. требований ТР ТС "О безопасности пищевой продукции", указывающих на событие и состав вменяемого индивидуальному предпринимателю правонарушения.
Между тем данный вывод суда является ошибочным.
Согласно статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.
В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении возлагается на административный орган.
Материалами административного дела установлен факт изготовления в предприятии общественного питания индивидуальным предпринимателем продуктов питания - шаурмы с нарушением требований Федерального закона в„– 29-ФЗ от 02.01.2000 "О качестве и безопасности пищевых продуктов".
Так, согласно результатам лабораторных исследований отраженных в протоколе от 01.10.2015, экспертному заключению от 02.10.2015 отобранный образец: шаурма в сырном лаваше не соответствует требованиям приложения 1, приложения 2, пункта 1.8 ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" по микробиологическим показателям - в шаурме обнаружены БГКП (колиформы) в 1,0 г. при величине допустимого уровня "не допускается в 1,0 г.".
Таким образом, вырабатываемая индивидуальным предпринимателем продукция не может являться гарантированно качественной и безопасной.
Согласно выводам судебных инстанций ни один из перечисленных видов микроорганизмов в исследуемом образце не был обнаружен.
Однако судебные инстанции при рассмотрении данного административного дела ограничились лишь перечислением нормативно правовых актов, которые устанавливают порядок проведения проверок пищевых продуктов на соответствие определенным требованиям, а не установление самого факта некачественного изготовления продуктов питания - шаурмы.
При этом судебные инстанции не приняли во внимание экспертное заключение от 02.10.2015 указав, что оно составлено лицом, не принимавшим непосредственное участие в лабораторных исследованиях, эксперту не разъяснялись предусмотренные нормами КоАП РФ права и обязанности, равно как и эксперт не предупреждался об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
Между тем, материалы административного дела содержат обратное. Согласно экспертному заключению от 02.10.2015, проводивший исследование эксперт Крестина Н.В. была предупреждена об административной ответственности за дачу ложного заключения по статье 17.9 КоАП РФ. Так же Крестинной Н.В. были разъяснены права и обязанности эксперта, предусмотренные статьей 25.9 КоАП РФ.
Согласно статье 25.9 КоАП РФ в качестве эксперта может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее специальными познаниями в науке, технике, искусстве или ремесле, достаточными для проведения экспертизы и дачи экспертного заключения. Эксперт обязан: явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении; дать объективное заключение по поставленным перед ним вопросам, а также требуемые объяснения в связи с содержанием заключения. Эксперт вправе: отказаться от дачи заключения, если поставленные вопросы выходят за пределы его специальных познаний или если предоставленных ему материалов недостаточно для дачи заключения; знакомиться с материалами дела об административном правонарушении, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения; с разрешения судьи, должностного лица, лица, председательствующего в заседании коллегиального органа, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, задавать вопросы, относящиеся к предмету экспертизы, лицу, в отношении которого ведется производство по делу, потерпевшему и свидетелям; указывать в своем заключении имеющие значение для дела обстоятельства, которые установлены при проведении экспертизы и по поводу которых ему не были поставлены вопросы.
На основании статьи 17.9 КоАП РФ заведомо ложные показание свидетеля, пояснение специалиста, заключение эксперта или заведомо неправильный перевод при производстве по делу об административном правонарушении или в исполнительном производстве - влечет наложение административного штрафа в размере от одной тысячи до одной тысячи пятисот рублей.
То обстоятельство, что главным врачом ФБУЗ "Центр эпидемиологии и гигиены" первоначально для проведения экспертизы были назначены одни эксперты, а фактически экспертиза проводилась другим экспертом не влияет на существо результатов проведенной экспертизы и не влечет ее недействительность, поскольку эксперт Крестина Н.В. была предупреждена об ответственности за дачу ложного заключения, права и обязанности ей так же были разъяснены, что соответствует требованиям статьи 17.9 и статьи 25.9 КоАП РФ.
Также судебные инстанции пришли к выводу, что акт отбора проб не составлялся, а представленный административным органом протокол отбора (изъятия) проб таковым не является и относится к иным процессуальным документам.
Однако судебными инстанциями не учтено следующее.
Процедура взятия проб и образцов в КоАП РФ регулируется статьей 26.5, согласно которой должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, вправе брать образцы почерка, пробы и образцы товаров и иных предметов, необходимые для проведения экспертизы.
В соответствии с пунктом 6.1 ГОСТа 31904-2012 каждая отобранная лабораторная проба маркируется этикетками с указанием наименования продукта, предприятия-изготовителя, номера партии, даты отбора проб, цели микробиологического испытания.
Представленный в материалы административного дела протокол отбора (изъятия) проб соответствует требованиям КоАП РФ.
Согласно части 3 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если этим судом нарушены нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 288 настоящего Кодекса основанием для отмены решения, постановления, или если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.
При таких обстоятельствах принятые судебные акты подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Пензенской области, при котором следует учесть изложенное, и вопрос привлечения индивидуального предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ решить после исследования названных обстоятельств.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 21.12.2015 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2016 по делу в„– А49-12034/2015 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Пензенской области.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья
Э.Г.БАШИРОВ

Судьи
М.А.САВКИНА
И.Ш.ЗАКИРОВА


------------------------------------------------------------------