АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 24 февраля 2016 г. в„– Ф06-5405/2015

Дело в„– А12-44079/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 24 февраля 2016 года.
Арбитражный суд Поволжского округа в составе:
председательствующего судьи Хакимова И.А.,
судей Вильданова Р.А., Мельниковой Н.Ю.,
в отсутствие:
истца - извещен надлежащим образом,
ответчика - извещен надлежащим образом,
третьих лиц - извещены надлежащим образом,
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу муниципального дошкольного образовательного учреждения "Детский сад в„– 29 Кировского района Волгограда"
на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 24.08.2015 (судья Пантелеева В.В.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2015 (председательствующий судья Телегина Т.Н., судьи Клочкова Н.А., Лыткина О.В.)
по делу в„– А12-44079/2014
по исковому заявлению муниципального дошкольного образовательного учреждения "Детский сад в„– 29 Кировского района Волгограда" (ОГРН 1023404292449, ИНН 3447013929) к обществу с ограниченной ответственностью "Лидер-Строй" (ОГРН 1023404366919, ИНН 3448019088) о взыскании 546 617,39 руб.,
по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лидер-Строй" (ОГРН 1023404366919, ИНН 3448019088) к муниципальному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад в„– 29 Кировского района Волгограда" (ОГРН 1023404292449, ИНН 3447013929) о взыскании 859 455,24 руб., третьи лица: Департамент финансов администрации Волгограда, Департамент по образованию администрации Волгограда,

установил:

муниципальное дошкольное образовательное учреждение "Детский сад в„– 29 Кировского района Волгограда" (далее - истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с иском (первоначальный иск), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Лидер-Строй" (далее - ответчик, ООО "Лидер-Строй", общество) о взыскании 364 611,59 руб. неустойки за период с 16.07.2013 по 18.11.2013 за нарушение сроков выполнения работ на основании пункта 9.9 договора от 17.10.2012 в„– 809/ШС10.
ООО "Лидер-Строй", в свою очередь, обратилось со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к учреждению о взыскании 885 361,49 руб., в том числе 774 284 руб. задолженности по оплате выполненных работ по договору от 17.10.2012 в„– 809/ШС10; 111 077,49 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 23.11.2013 по 17.08.2015 на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены Департамент финансов администрации Волгограда и Департамент по образованию администрации Волгограда
Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 24.08.2015, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2015, в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен частично. С учреждения в пользу ООО "Лидер-Строй" взыскано 636 677,99 руб., в том числе 616 640,60 руб. задолженности; 20 037,39 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 09.04.2015 по 17.08.2015; 12 679,08 руб. расходов по уплате государственной пошлины; 53 932,50 руб. расходов по оплате судебной экспертизы. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано.
Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, учреждение обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права.
ООО "Лидер-Строй" в представленном в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыве на кассационную жалобу просило решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, считает их законными и обоснованными.
Департамент финансов администрации Волгограда в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также представил отзыв на кассационную жалобу, в котором просил решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменить, первоначальный иск удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать.
Лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о месте и времени судебного разбирательства надлежащим образом извещены, ходатайства не заявлены.
В судебном заседании Арбитражного суда Поволжского округа 09.02.2016 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 11 часов 15 минут 16.02.2016.
Кассационная жалоба по делу рассмотрена в порядке, предусмотренном статьей 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция проверяет законность судебных актов, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.
Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов судов имеющимся в материалах дела доказательствам, Арбитражный суд Поволжского округа приходит к следующему.
Как следует из материалов дела, муниципальное образовательное учреждение для детей школьного и младшего школьного возраста "Начальная школа - детский сад в„– 10 Кировского района г. Волгограда", переименованное в дальнейшем в муниципальное дошкольное образовательное учреждение "Детский сад в„– 29 Кировского района Волгограда" (заказчик) и ООО "Лидер-Строй" (подрядчик) 17.10.2012 заключили договор в„– 809/ШС10 (далее - договор) на выполнение ремонтных работ в помещениях здания учреждения для открытия дошкольных групп в рамках реализации долгосрочной муниципальной целевой программы "Развитие дошкольного образования в Волгограде" на 2012 - 2018 годы.
Перечень, объем, состав и цена работ, выполняемых в соответствии с договором, устанавливается согласно локальным сметным расчетам (приложения в„– в„– 2 - 2.4 к договору) и ведомости материалов (приложение в„– 3 к договору).
По условиям пункта 2.1 договора работы выполняются подрядчиком в течение 210 дней с момента его заключения в соответствии с графиком выполнения работ и проектно-сметной документацией.
В дальнейшем приложением в„– 1 к договору сторонами был согласован новый график выполнения работ, срок выполнения работ был определен до 15.07.2013.
Ссылаясь на нарушение подрядчиком срока выполнения работ по договору, заказчик обратился в суд с требованием о взыскании неустойки.
Отказывая в первоначальном иске о взыскании неустойки, суд пришел к выводу о том, что нарушение сроков выполнения работ по договору произошло по вине самого заказчика.
Пунктом 1 статьи 401 ГК РФ определено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.
Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).
Факт нарушения сроков выполнения работ, предусмотренных договором, установлен судами, подтверждается материалами дела и обществом не оспаривается. Общество возражая против иска, ссылалось на отсутствие вины в нарушении срока выполнения работ.
Вместе с тем, приведенные подрядчиком факты сами по себе не могут рассматриваться как обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии его вины в нарушении сроков выполнения работ по договору, и как основание для полного освобождения от ответственности в силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ.
В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.
Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.
Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.
Указанные обстоятельства подлежат самостоятельному доказыванию.
В настоящем деле, как было указано выше, общество не оспаривает факт нарушения им сроков, но ссылается на просрочку кредитора, выразившуюся с внесением изменений в проектно-сметную документацию.
Действительно, общество в письмах от 12.02.2013 в„– 5, от 11.03.2013 в„– 15, от 14.03.2013 в„– 19, от 23.04.2013 в„– 44, как установили суды, неоднократно извещало учреждение о возможных неблагоприятных последствиях для заказчика о способе исполнения работ, предложенных проектно-сметными документациями, по монтажу внутреннего водопровода и канализации, по монтажу отопления и вентиляции, по устройству детских теневых навесов и металлических эвакуационных лестниц.
Данные обстоятельства явились основанием для выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором. Как установлено судами, между сторонами были заключены новые договоры на выполнение работ от 18.03.2013 в„– 5 со сроком выполнения 18.03.2013 - 30.04.2013; от 19.06.2013 в„– 34 со сроком выполнения 19.06.2013 - 30.06.2013; от 26.06.2013 в„– 37 со сроком выполнения 26.06.2013 - 30.06.2013. По указанным договорам работы выполнялись для устранения ошибок в проектно-сметной документации по локально-сметным расчетам (приложения в„– 2-2.4 к договору).
Между тем приложением в„– 1 к договору стороны согласовали новый срок окончания работ - не позднее 15.07.2013.
При этом судами не дана правовая оценка имеющимся в материалах дела (т. 5 л.д. 98 - 101) письмам заказчика о необходимости соблюдения подрядчиком сроков выполнения работ.
О необходимости внесения изменений в проектную документацию подрядчик уведомил заказчика после истечения предусмотренных договором сроков выполнения работ, а именно - 12.09.2013 письмом за в„– 123.
С учетом обстоятельств дела следует признать, что подрядчик не доказал, что исключительно действия учреждения привели к нарушению сроков выполнения работ, определенных приложением в„– 1 к договору.
По смыслу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик при обнаружении не зависящих от него обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, обязан направить уведомление о приостановлении работ заказчику и до получения от него указаний приостановить их исполнение.
Из материалов дела следует, что подрядчик продолжал выполнять работы. Сторонами был согласован перенос сроков выполнения работ.
Кроме того, судам не учтено, что, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (статья 404 ГК РФ).
Статья 333 ГК РФ предоставляет суду право уменьшить неустойку при установлении явной несоразмерности ее размера последствиям нарушения обязательства.
Общество в своих возражениях не отрицая факта просрочки в выполнении работ фактически, просило об уменьшении размера неустойки (т. 9 л.д. 5).
При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает ошибочным и не соответствующим материалам дела вывод судов об отсутствии вины подрядчика в нарушении сроков окончания строительства.
В указанной части суд кассационной инстанции считает необходимым отменить обжалуемые решение и постановление с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции с целью установления степени вины каждой из сторон в нарушении конечного срока исполнения обязательств по договору.
Удовлетворяя встречные исковые требования в части взыскания стоимости дополнительных работ в спорной сумме и соответствующих процентов, судебные инстанции исходили из факта согласования ответчиком дополнительных видов работ, отсутствия со стороны заказчика каких-либо возражений в момент принятия объекта в эксплуатацию.
Однако судебными инстанциями не учтено следующее.
В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
Согласно пункту 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.
Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).
В силу пунктов 3 и 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.
В пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 в„– 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.
Из материалов дела видно, что при рассмотрении спора в судах первой и апелляционной инстанций учреждение ссылалось на следующие обстоятельства.
Работы, указанные обществом в спорных актах, являются дополнительными, проведение данных работ не согласовывалось с заказчиком.
В соответствии с пунктами 4.3, 4.4 договора изменение цены договора определяется в соответствии с локальным сметным расчетом, ведомостью материалов. Цена договора является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.
О существовании актов формы КС-2 от 23.08.2013 в„– 22а и от 25.11.2013 в„– 34а заказчику стало известно только в рамках рассмотрения настоящего дела в суде, в момент предъявления встречного иска 25.03.2015.
Учреждение в кассационной жалобе указывает, что эксперт в судебном заседании подтвердил, что большую часть работ, которые заявлены в односторонних актах от 23.08.2013 в„– 22а и от 25.11.2013 в„– 34а, фактически установить не представляется возможным, так как эти работы являются скрытыми. Акты скрытых работ не составлялись.
Указанные обстоятельства не были предметом исследования в суде первой инстанции, им не дана надлежащая правовая оценка. В апелляционной инстанции указанное нарушение не устранено.
Судами не дана также оценка доводам как учреждения, так и Департамента финансов администрации Волгограда о том, что те дополнительные работы, которые выполнил подрядчик, носят самостоятельный характер (договоры от 18.03.2013 в„– 5, от 19.06.2013 в„– 34, от 26.06.2013 в„– 37) и не относятся к спорному договору подряда.
Следовательно, выводы судебных инстанций о том, что выполненные обществом дополнительные работы подлежали оплате, сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение дела, в связи с чем в данной части обжалуемые судебные акты также подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
При новом рассмотрении суду необходимо устранить отмеченные недостатки, определить обстоятельства, подлежащие доказыванию (часть 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), и на основании представленной сторонами совокупности доказательств разрешить спор в соответствии с нормами материального и процессуального права.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 24.08.2015 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2015 по делу в„– А12-44079/2014 отменить.
Дело в„– А12-44079/2014 направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья
И.А.ХАКИМОВ

Судьи
Р.А.ВИЛЬДАНОВ
Н.Ю.МЕЛЬНИКОВА


------------------------------------------------------------------